Inexigibilidade de licitação para show do cantor Pepe Moreno tem indícios de irregularidade

CONTRATAÇÃO DE SHOW DO CANTOR PEPE MORENO E MENINO DE RUA, NO VALOR DE R$ 50.000,00, COM RECURSOS DISPONIBILIZADOS PELA SEDITUR E CONTRAPARTIDA DO MUNÍCIPIO, PODE VIRAR AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, POIS HÁ VÁRIOS INDICIOS DE IRREGULARIDADES. PREFEITO DE JACIARA MAX JOEL RUSSI APROVA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO E CONTRATA EMPRESA REPRESENTADA POR UM SÓCIO DE EMPRESA QUE TAMBÉM REALIZA EVENTOS, E QUE RESPONDE COMO RÉU – JUNTAMENTE COM O PREFEITO – POR FRAUDE EM LICITAÇÃO, EM AÇÃO PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. MINISTÉRIO PÚBLICO E TRIBUNAL DE CONTAS DE OUTROS ESTADOS EM SITUAÇÕES IDÊNTICAS CONSIDERA QUE A EMPRESA CONTRATADA NÃO DEMONSTRA POSSUIR A CARACTERÍSTICA ESPECÍFICA DE EMPRESÁRIO EXCLUSIVO. O CONTRATO, SEM REGISTRO PÚBLICO,  TENTANDO  CRIAR UMA APARÊNCIA DE EXCLUSIVIDADE, MOSTRA UMA EXCLUSIVIDADE TEMPORÁRIA, FORJANDO A INEXIGIBILIDADE. 

          Com R$ 45.000,00 de recursos disponibilizados pela SEDITUR – Secretaria de Estado de Desenvolvimento do Turismo de Mato Grosso e R$ 5.000,00 de contrapartida do município, a Prefeitura de Jaciara contratou sem licitação o show do cantor Pepe Moreno.

           Aplicando a inexigibilidade da licitação, o prefeito Max Joel Russi ignorou algumas princípios básicos que legalizam esse procedimento.
          A lei que rege as licitações – nº 8.666/93 – prevê alguns casos de inexigibilidade, dentre eles, no artigo 25, III: “para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”.

          O Artigo 26 traz fundamentação detalhada do procedimento, além de estabelecer como condição obrigatória para a eficácia do ato, que ele seja comunicado, dentro de três dias, a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias:

Parágrafo Único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço;

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.  

          O Procurador do Distrito Federal, emitindo parecer sobre a contratação de shows e eventos culturais, comentou sobre os requisitos para aplicação da inexigibilidade de licitação para contratação de profissional do setor artístico. Citando a obra “Contratação direta sem licitação” (Ed. Belo Horizonte) de Jorge Ulisses Jacoby, julga inadmissível a subcontratação, pois não estaríamos diante de hipótese de inviabilidade de competição, circunstância que descaracteriza a inexigibilidade de licitação.

          O Procurador afirma que “tanto o artista como o empresário exclusivo devem estar registrados em órgão do Ministério do Trabalho, devendo a Administração exigir tal comprovação. A prova da exclusividade de representação do agente ou empresário poderá ser feita mediante apresentação de contrato de trabalho, de contrato de outra espécie entre o agente ou o artista, ou até mesmo a declaração formal do artista nesse sentido... Ressalte-se, entretanto, que a apresentação de documento com cláusula de exclusividade entre agente e artista ao gestor público a necessária impõe apuração, mediante pesquisa ao mercado, da veracidade do teor de tal documento. Entendo que o ônus de verificar a veracidade do contrato de exclusividade é análogo àquele imposto ao gestor público quando da aceitação do atestado de exclusividade previsto no art. 25, 1 da Lei 8.666/93.

          Naqueles casos, cumpre lembrar que o Tribunal de Contas da União, no Acórdão 2960/2002 – Primeira Câmara, Processo 005.561/2002-2, já recomendou: “(...) apresente, quando das contratações por exclusividade, justificativa detalhada dos critérios técnicos e objetivos para a escolha do fornecedor, abstendo-se de aceitar atestado de exclusividade que não abranja todo o objeto contratado, bem como que verifique a veracidade do conteúdo das declarações prestadas no atestado de exclusividade, realizando pesquisa no mercado, fazendo constar do processo a documentação comprobatória”.

          No entendimento do Procurador, para justificar os preços, a Administração deve realizar “exaustiva pesquisa de preços no mercado, comparando o cachê cobrado por aquele artista com outras condições semelhantes àquelas que se dará o evento. Tal consulta deverá incluir tanto o preço cobrado em eventos particulares como em eventos custeados por verba pública. Deverá, ainda, a Administração comparar os preços cobrados com aqueles praticados por artistas de semelhante consagração na crítica especializada e/ou opinião pública”.

          O município de Tesouro/MT contratou em agosto de 2007, o show do cantor Pepe Moreno para o VII Festival de Praia de Tesouro, em contrato firmado diretamente com o empresário do artista, Jailton Barros Varão, no valor de R$ 35.220,00.

          Em Jaciara, a empresa vencedora Silva Neto & Schwenk, tem no quadro societário Dreicy Nunes Schwenk, filha de Vilson Moura Schwenk (sócio da VIVA Publicidade, empresa que atua no mesmo ramo de atividade) que é réu em processo proposto pelo Ministério Público, juntamente com o prefeito de Jaciara Max Joel Russi, por suspeita de fraude em licitação pública.

          Curiosamente, para este evento, a empresa foi representada por Marcelo Ivan Klein, este também sócio da VIVA Publicidade e que também  é réu no mesmo processo.

          Um simples Contrato de Cessão de Direitos e Obrigações, sem registro em cartório, reconhecimento de firma ou qualquer outra regularização oficial, foi anexado no processo, celebrado entre “Pepe Moreno Produções Ltda” e “Silva Neto e Schwenk”, concedendo o direito de representação exclusiva do artista “para apresentações artísticas no estado de Mato Grosso no dia 25 de dezembro de 2008”. Assinam o contrato, Valdinei Souza Alves representando (sem nenhum documento que comprove isso) a Pepe Moreno Produções e Marcelo Ivan Klein representando a Silva Neto & Schwenk.

          No entendimento do Ministério Público e Tribunal de Contas de outros estados, em situações idênticas, a empresa contratada não demonstra possuir a característica específica de empresário exclusivo. O contrato, sem nenhuma regularidade oficial, mostra uma exclusividade temporária, restrito a apresentação. Um artifício, usando documentos sem registro público, que tenta criar uma aparência de exclusividade, forjando a inexigibilidade.

          O Promotor de Justiça de Eunápolis-BA ajuizou uma ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra o prefeito José Robério Batista de Oliveira, o secretário de finanças e o presidente da Comissão Permanente de Licitação, além de uma empresa. Todos foram acusados por fraude em licitação, tendo supostamente forjado uma situação de inexigibilidade. O Ministério Público Estadual solicitou o afastamento do prefeito. Para o Promotor de Justiça, a contratação “foi realizada por meio de processo de inexigibilidade de licitação porque os acionados alegaram que os artistas foram contratados através de empresário exclusivo, o que, na verdade não ocorreu, pois a empresa contratada por inexigibilidade não é, e nunca foi, empresária exclusiva dos artistas. O que realmente aconteceu, afirma Dinalmari Mendonça, foi que, como a JAJ firmou contrato por inexigibilidade, ela pegou uma declaração de exclusividade das bandas e cantores especificamente para a apresentação nas festividades do dia da cidade de Eunápolis. Dessa forma, continua o promotor, não se pode falar que a JAJ é empresária exclusiva dos artistas contratados”.

          De acordo com a denúncia, "o que os fatos revelam é a existência de um ajuste prévio entre o gestor municipal e o representante legal da empresa", Jairo Almeida Oliveira, que também foi acionado pelo MP. O documento esclarece ainda que a empresa obteve a exclusividade para a realização do evento sem que houvesse qualquer disputa com outros possíveis concorrentes e que "o procedimento de inexigibilidade não passou de uma fraude para encobrir uma contratação feita ao arrepio da lei".

          Matéria da Milton Consultoria afirma que «A contratação ilegal de cantores e bandas para os festejos tradicionais nas cidades do interior do País está motivando o Ministério Público Federal a ajuizar ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra os Prefeitos, os membros das Comissões Permanentes de Licitações e em alguns casos até contra o Procurador Geral do Município. A acusação é de “fraude”, no processo de contratação por inexigibilidade de licitação.

          As empresas de eventos que são contratadas não comprovam no processo serem representantes exclusivas dos artistas e bandas. O que ocorre é contrato por inexigibilidade para a apresentação dos serviços artísticos, com uma declaração de exclusividade especificamente para a apresentação no dia da festa, outorgada pela empresa que é empresária exclusiva dos artistas.

          Nas ações, o MPF salienta que para haver a inexigibilidade de licitação com base na Lei Federal nº. 8.666/93, o contrato deveria ser firmado com o próprio artista ou seu empresário exclusivo e não com a empresa previamente acertada pelo município para intermediar as contratações.
          No artigo Inexigibilidade de licitação, Ércio de Arruda Lins, escreve: "Veja que o termo empresário não pode ser confundido com intermediário. Aquele gerencia os negócios de artistas determinados, numa relação contratual duradoura. O último, intermedia qualquer artista, sempre numa relação pontual e efêmera".

          Lembramos que tanto o administrador (ordenador da despesa e membros da CPL), quanto o contratado, respondem por esse vício. Vejamos a explanação da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "Ainda com relação à dispensa  e inexigibilidade,  a Lei n°. 8.666/93 prevê algumas normas de controle e sanção: 1. o § 2o. do artigo 25 (e que deveria ser preceito à parte, já que abrange a dispensa e a inexigibilidade) estabelece as conseqüências do superfaturamento decorrente da aplicação dos artigos 24 (dispensa) e 25 (inexigibilidade): a responsabilidade solidária, pelo dano causado à Fazenda Pública, do fornecedor ou prestador de serviços e do agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. Para o agente público, há ainda a responsabilidade administrativa; e, para ambos, agente público e contratado, a responsabilidade criminal prevista em lei, especialmente a norma do artigo 90 da Lei n°. 8.666/93, que define como crime o ato de " dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", incidindo na mesma pena (detenção de 3 a 5 anos, e multa) "aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público" (parágrafo único do art. 89);".( DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella., Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 310, 320-321.)
          Em caso semelhante a este de Jaciara, a Conselheira Doris Coutinho do Tribunal de Contas do Tocantins assim se manifestou: “... a empresa contratada pelo responsável funcionou na presente contratação direta como intermediária, já que como resta provado nos autos, a 'exclusividade' declarada nos documentos se deu somente nos dias definidos para a apresentação no carnaval de Palmas o que com certeza não reflete a vontade do legislador, quando exigiu na norma a exclusividade para fundamentar a inexigibilidade”.

          O TCE de Minas Gerais enfrentando situação semelhante assim se manifestou: '“Contratação de músicos sem licitação só pode se dar diretamente ou através de empresário exclusivo. Distinção entre empresário e intermediário. “(...) pela irregularidade da contratação direta dos shows, mediante inexigibilidade de licitação, pelas razões a seguir expostas: (...) a empresa (...) detinha a exclusividade de venda das referidas bandas apenas nas datas dos referidos shows, o que comprova que esta foi apenas uma intermediária na contratação dos grupos. A dita exclusividade seria apenas uma garantia de que naquele dia a empresa (...) levaria o referido grupo para o show de seu interesse, ou seja, a contratada não é empresária exclusiva das bandas em questão, o que contraria o art. 25, III da Lei de Licitações. (...) a figura do empresário não se confunde com a do intermediário. Aquele é o profissional que gerencia os negócios do artista de forma permanente, duradoura, enquanto que o intermediário, hipótese tratada nos autos, agencia eventos em datas aprazadas, específicas, eventuais. (...)”. (Denúncia n.º 749058 – Sessão do dia 09/10/2008).

          Em Jaciara, além dos indícios de irregularidades já apontados, foi publicado no Diário Oficial do Estado (19.12.2008) e Diário Oficial da União (22.12.2008) o Aviso de Inexigibilidade de Licitação:

        

          Como se vê, a publicação não contém nenhuma referência a empresa Silva Neto e Schwenk, o que não é de se estranhar, pois o contrato é datado do dia 23.12.2008.

          Um Aviso de Retificação foi publicado no Diário Oficial do Estado (29.12.2008) e no Diário Oficial da União (31.12.2008):

          Aparentemente, somente após a realização do evento é que a empresa Silva Neto & Schwenk foi, oficialmente, introduzida no imbróglio produzido. 
          O administrador público é passível de responder por crime contra a Lei de Licitações, podendo receber pena de três a cinco anos de detenção e multa, obviamente quando tiver agido com dolo.